C’est une histoire au long court qui débouchera très vraisemblablement sur la solution suivante : le principe de transparence des procédures d’attribution, mentionné à l’article L3 du Code de la Commande Publique, impose à l’acheteur de délivrer une information précise et préalable sur critères d’analyse des offres. En attendant, le juge resserre l’étau sur l’acheteur, qui n’est plus libre de déterminer la méthode de notation de tel ou tel critère.
Référence : Cour Administrative d’Appel de Versailles, 5ème chambre, 18/02/2021, 17VE02351 – 17VE02480
Critères, sous-critères, pondération, sous-pondération… Et la méthode de notation ?!
Ainsi, en matière de méthode de notation (expression désignant la manière dont l’acheteur va mettre en œuvre un des critères ou sous-critères d’analyse des offres), la latitude curieusement laissée à l’acheteur de la fixer après l’ouverture des plis, semble heureusement s’étioler au fil des jurisprudences.
Dans l’espèce, si le juge administratif rappelle que :
“Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation”.
Cette liberté est immédiatement encadrée :
“Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie”.
On le voit : selon le juge, l’acheteur prend le risque de gâter la “qualité” de sa procédure d’attribution, s’il définit une méthode de notation de ses critères ne permettant pas d’attribuer la meilleure note à la meilleure proposition.
Partant, et par exemple, les méthodes de notation du critère prix autres que celle préconisée par la Direction des Affaires Juridiques des Ministères économique et financier, à partir de la page 51 de son Guide sur le prix dans les marchés publics, ne semblent plus pouvoir perdurer ! Dans le même esprit, les méthodes de notation de la valeur technique faisant intervenir des éléments quantifiables (délais, durée notamment), qui ne permettent pas de juger entre elles les différentes propositions, ne sauraient dorénavant perdurer.
Malheureusement, le juge n’a pas profité de l’espèce pour imposer à l’acheteur la publication préalable de la méthode de notation des critères d’analyse des offres :
“Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation”.
Pour le candidat aux appels d’offres souhaitant se positionner en visant les critères d’analyse mais surtout leur “mode d’emploi”, cette évolution est plus qu’attendue !
Notre conseil : un acheteur ne communicant pas sur la méthode de notation des critères d’analyse des offres au moment du lancement de la procédure d’attribution est certes dans son bon droit ; mais il a aussi probablement pour objectif de conserver une marge d’appréciation sur la mise en œuvre des critères, après la Date Limite de Remise des Offres… A bon entendeur !
Votre réflexe professionnel : demandez, sans vous formaliser, à ce que la méthode de notation (au moins pour les critères quantifiables : prix, délais de livraison, etc.), soient portés à votre connaissance pendant le délai de remise des offres.
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