L’exclusion de candidater des candidats condamnés au pénal

JORF n°0024 du 29 janvier 2022, Décision n° 2021-966 QPC du 28 janvier 2022

La sévérité de l’exclusion automatique au titre de certaines infractions pénales

Aux termes de l’article L.2141-1 du Code de la commande publique (CCP), sont de plein droit exclues de la procédure de passation des marchés publics les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions listées, ou pour leur recel. Cette exclusion touche l’opérateur économique même dans l’hypothèse où c’est un dirigeant de la personne morale qui a été condamné, tant qu’il exerce ses fonctions.  

Sauf à ce que la décision de justice se soit prononcée sur le sujet, l’exclusion est de cinq ans à compter de la condamnation. 

Les incriminations listées par l’article sont nombreuses.  

L’article L. 3123-1 du CCP prévoit un dispositif similaire au titre de l’exclusion de la procédure de passation des concessions. 

On notera par ailleurs que si le Code de la commande public prévoit quelques exceptions aux cas d’exclusion de plein droit, elles sont d’application très stricte. L’article L. 2141-6 du CCP dispose en effet que « l’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion prévu à la présente section à participer à la procédure de passation d’un marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics ». Compte tenu de conditions limitatives à respecter pour pouvoir bénéficier de cette exception, cette dernière ne peut s’appliquer que dans des cas très spécifiques.

Le refus d’un contrôle de constitutionnalité

Légitimement, la question a pu alors se poser de la constitutionnalité de telles dispositions. La Cour de cassation a transmis une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) au Conseil constitutionnel.  

Le Conseil constitutionnel  a estimé que les dispositions contestées des articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du CCP visent à assurer la transposition des directives 2014/23/UE et 2014/24/UE. Selon lui, ces dispositions se bornent ainsi à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises de ces directives ; et son contrôle se limite dans cette hypothèse à protéger des règles ou principes ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne, inhérents à l’identité constitutionnelle de la France. Or, il n’en distingue aucun dans ce cas précis. 

Il indique qu’il n’appartient qu’au juge de l’Union européenne, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par cette directive ou ce règlement des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité sur l’Union Européenne. 

Le droit européen et les concessions

Le droit européen prévoit que l’opérateur économique qui se trouve dans un des cas d’interdiction de soumissionner à la suite d’une condamnation pénale doit être autorisé à prouver sa fiabilité à l’acheteur public (CE, 12 octobre 2020, « Société Vert Marine », n°419146. Un arrêt du Conseil d’Etat pointe la non-conformité de certaines dispositions du Code de la commande publique, qui vont devoir être modifiées. (CE, 12 octobre 2020, « Société Vert Marine », n°419146, 

Doit-on espérer une modification du code de la commande publique ?

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