La sous-traitance est un mécanisme qui permet aux opérateurs économiques de confier à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat dont ils sont les titulaires et qu’ils ne peuvent ou ne veulent exécuter eux-mêmes.
L’immunité du sous-traitant dans un marché public VS responsabilité du titulaire principal
S’agissant de la responsabilité, l’article L2193-2 du Code de la commande publique est clair sur le principe : « la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur ».
Dès lors, le titulaire du marché public demeure l’unique responsable, vis-à-vis de l’acheteur, de l’exécution des prestations faisant l’objet du marché public, y compris s’agissant des prestations sous-traitées (article L2193-3 du Code de la commande publique ; CE 24 mai 1974, Société Paul Millet et Cie, n°s 85939 86007).
Le sous-traitant face aux pénalités et cautions
Il s’en suit qu’en cas de pénalités découlant d’un fait fautif imputable au sous-traitant, l’acheteur appliquera les pénalités au titulaire du marché et non au sous-traitant. Il appartient alors à l’entreprise principale de se retourner vers son sous-traitant afin de lui appliquer, en exécution du sous-traité, les pénalités dont il est redevable envers lui.
Il en est de même s’agissant des cautions ou retenue de garantie, étant donné que ces dernières ne peuvent être demandées qu’au titulaire principal du marché public. En effet, en vertu de l’article L2191-7 du Code de la commande publique : la garantie est à la charge du seul titulaire du marché public.
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